我国刑法学中若干争议问题综述

一、我国刑法学各论若干争论问题综述（论文文献综述）

李紫阳^[1]（2021）在《解释论视域下数据犯罪问题研究》文中提出

柴明轩^[2]（2021）在《高空抛物案的刑事责任研究》文中进行了进一步梳理2019年11月14日,最高人民法院发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》）,针对民众担心的“头顶上的安全”问题,对“高空抛物”行为的定罪量刑作出了规定。于此不久,2020年12月26日第十三届全国人民代表大会人大常务委员会表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）,正式在刑法第二百九十一条之后增设高空抛物罪,作为第二百九十一条之二。《意见》和《修正案（十一）》的相继出台,充分体现了我国立法机关及司法机关对于惩戒高空抛物不法行为的高度关注,并且实际上也得到社会人民群众的广泛好评。但具体到实践中,上述司法解释内容语焉不详,且《刑法修正案（十一）》采取了情节犯的立法模式,但目前尚无配套的司法解释对“情节严重”作出说明,此二者对于办案机关及司法工作人员仅进行了原则性的指导,从而导致司法实践中部分办案机关没有充分理解“高空”“抛掷物品”“情节严重”以及刑法第一百一十四条中“危险方法”“公共安全”等规定的含义,进而导致很多高空抛物案件在不符合以危险方法危害公共安全罪构成要件的情况下仍然被判处此罪,笼统的将高空抛物行为直接等同于第一百一十四条中的危险方法。所以,司法机关应当秉持谦抑原则,从严控制入罪范围,对于高空抛物行为的司法认定必须紧扣构成要件该当性,根据具体情形严格区分不同类型的“高空抛物”行为来确定罪名量以刑罚,这样才能真正贯彻落实罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。

陆有成^[3]（2021）在《开设赌场罪司法认定问题研究》文中提出赌博行为由来已久,它是人类文明社会产生的一种不良行为,伴随着人类社会的发展进程不断发展,在私有制的形成和功利主义思想的影响下而产生。从先秦时期的“六博”开始,由于人们的贪利之心的存在必然就有了冒险精神和增加财富的便捷方式的思想,赌博行为成了增加财富的便捷方式之一。虽然从古至今历朝历代都有相关的法律明文禁赌,但赌博行为并未由此消失。开设赌场行为也就与赌博行为相伴而生。在网络时代的今天,开设赌场行为从普通的地面物理空间向网络虚拟空间迅速发展,且滋生的其他犯罪行为层出不穷。刑法第303条第2款关于开设赌场的立法规定只是简单的罪状,并未对开设赌场罪的犯罪状况及特征做详尽的描述。时代在发展,科学技术在进步,刑事立法的滞后性给司法工作人员在司法实践中如何正确适用法律提出了新的课题。因此,本选题的研究具有重要的现实意义。文章共分为五个部分:第一部分引言。主要对选题背景、研究现状以及研究方法等进行阐述。重点阐述当前国内外对开设赌场罪司法认定问题的研究现状,从中寻找研究思路,为后续研究打好基础。第二部分介绍开设赌场罪的立法沿革及现状。从赌博行为的界定,开设赌场罪的界定,开设赌场罪立法沿革及司法现状进行阐述。第三部分结合案例对开设赌场罪在司法认定中存在的问题进行分析。主要分析司法认定过程中的定罪基本问题,比如,赌场的认定、共同犯罪的认定和主体的认定,司法认定过程中存在的其他疑难问题,比如罪与非罪、此罪与彼罪等问题;量刑中存在的基础量刑问题和法定刑升格条件问题。第四部分介绍国外开设赌场罪在司法认定过程中针对入罪基本问题、罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑适用问题等疑难问题的相关经验,以便为解决我国司法实践中开设赌场罪司法认定问题提供借鉴和参考。第五部分针对我国司法实践中开设赌场罪司法认定存在的问题,借鉴国外立法经验,结合我国实际提出完善意见和建议。

赵金^[4]（2021）在《网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析》文中研究说明对网络服务提供者进行合理、准确、易适用化的类型种类划分是研究其刑事责任的必要性起点。目前,国内学者对网络服务提供者分类方法及分类标准的观点可谓百家争鸣,百喙如一的分类标准与方法值得探索与运用。单一标准有功能标准、技术标准和内容标准等,也有双标准的归纳方法,该种归纳方法主要分为对象、内容两种归纳准则。双层标准体系的加入对网络服务提供者的类型化规范化产生较为明显的影响。再者,具体服务类型繁杂而多不易于整合汇总与法律吸收,更不利于面对新增的具体服务类型。“双标准、层次化”方法与“去种类、设类型”思想相结合或可使网络服务提供者的类型数量进行重塑与合并,减少具体种类却不失对新增服务种类的预设处理与研究。司法实践中,网络服务提供者相关罪名混乱不一的适用现状更值得被关注与研究。非法利用信息网络罪在适用中经常出现兜底化适用困境、帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名设立后的司法难以逐渐增加,给相关主体带来迷惑性和不统一性,拒不履行信息网络安全管理义务罪的创建后得不到理想的使用也反映了该类行为主体的刑事责任相关学术研究的不充分。这几个罪名各自具有的及表现出本质的兜底性、法条的兜底规定和其刑事责任模式的不完善致使其适用具有兜底倾向。在网络服务提供者的类型化基础之上,针对相关罪名司法适用难题给出具体可行的措施。对于非法利用信息网络罪的兜底化适用,在其主体宽泛、法益过大、“违法犯罪”内涵界定不清、“情节严重”标准缺失、与他罪适用区别模糊的问题显现下,可采取将其部分主体纳入网络服务提供者的范畴、对其法益和本质进行教义学的限缩和重构、“违法犯罪”内涵进行更进一步的厘定、“情节严重”标准的确立、明确与他罪的界限等方面的举措,可以有效解决非法利用信息网络罪兜底化适用的恶性局面。关于第三个罪名在立法上被确立而又在司法实践中得不到使用的司法适用现状,针对该罪主体限定狭窄、管理义务不太明晰、“经责令而拒不改正”限制司法适用的问题原因进行案件主体资格适当性的扩充、信息网络安全管理义务的明确性与类型化、“经责令而拒不改正”的明晰来解决上述问题。对于帮助信息网络犯罪活动罪司法实践中关于“明知”理解和把握的混乱且不重视、帮助信息网络犯罪与他罪界限不清导致直接适用该罪的案件较少、该罪“情节严重”认定存在诸多问题的背景下采取对“明知”的厘定、其他两个罪与各自相关罪名之间内涵、司法适用的明晰、“情节严重”认定模式的确立让上述问题得以解决。

张明楷^[5]（2021）在《刑法学中的概念使用与创制》文中提出概念的创造者对相关领域享有高度乃至绝对的话语权。我国的刑法学要想在国际社会获得话语权,就需要通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念,并进一步通过抽象、提炼创制具有影响力的规范性概念。在当下,我国的刑法学仍然需要沿用源于国外刑法学的部分概念,但在沿用过程中需要进行必要的解构:应当注意我国刑事立法、司法现状与外国刑事立法、司法现状的区别;刑法学理论应当注意事实学与规范学的区别,不能将犯罪学的概念直接用于犯罪构成符合性的判断,否则必然违反罪刑法定原则;刑法学理论不应创制和使用没有影响力与实际意义的非概念、虚概念,不能用非概念、虚概念掩盖、转移刑法争议问题的症结与焦点。

李立众^[6]（2020）在《暴行入罪论》文中研究说明暴行在多数国家与地区均属于侵犯他人身体的基础性犯罪。暴行罪是我国自古就有的固有犯罪,并非外来犯罪。清末变法时,暴行罪作为违警罪被规定在《违警律》中,未被冈田朝太郎写入刑法典,以致清末变法至今,我国各个刑法典再无暴行罪的规定。暴行（殴打）具备犯罪的本质,认为其没有严重社会危害性的观点经不起推敲。为保护国民的意志自由,合理处理防卫案件与犯罪未遂案件,避免罪名的无限膨胀,我国刑法应当优先增设暴行罪这类基础性犯罪。如果增设暴行罪,需要仔细设计罪名、罪状、法定刑与条文序号。

张广杰^[7]（2020）在《日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》》文中研究表明二十世纪80年代以来,中国国际私法的理论研究取得了巨大成就,尤其在国际私法国别研究方面涌现出一大批成果。以韩德培先生为代表的前辈学者提出,介绍一些主要国家的国际私法或冲突法方面的情况,可以让我们大开眼界,有所借鉴。之后,国内出现了一批国别研究成果,主要有美国、瑞士、荷兰、澳大利亚、加拿大、德国、比利时、英国和欧盟等国家和地区的国际私法理论和实践的介绍和评述。这些成果对我国国际私法的立法和司法具有重要的理论价值。笔者发现这些成果大多集中在欧美发达国家,很少有亚洲国家的国际私法研究。日本是亚洲国家中法制比较健全的国家,中日之间既是近邻,又是贸易伙伴,我们在经济、科技、教育、学术和文化领域都有长期的合作关系。随着中日两国民商事往来越来越频繁,双方的民商事纠纷也在不断增加。为此,了解、熟悉日本国际私法的立法理念、法律规则和司法实践对我国国际私法立法的完善具有重要的理论价值和现实意义。我们知道日本擅长吸收他国长处。明治维新时期日本在“脱亚入欧”思想指导下,在法律领域全面继受了德国法、法国法和意大利法。二战后日本在宪法等多个部门法领域又继受了美国法。近代以来,日本法大量继受了欧美各国的法律,形成了独具特色的现代化法律体系。1日本国际私法立法所走过的路可以印证日本法的这种独特性。而这种独特性正是我们要学习和借鉴的,这对我国国际私法的立法完善和司法实践具有启发意义。国别研究易陷入翻译和介绍之嫌,之前的研究大受欢迎是因为我们亟需了解域外法,从无到有地构建我国的国际私法体系。2010年我国颁布《涉外民事关系法律适用法》之后,国别研究不再是热门选题。但从比较法的研究方法来看,国别研究依然有其理论价值,尤其是比较的视角和方法论的运用。本文选择《日本国际私法研究》基于以下三方面考虑:其一,日本与中国一衣带水,日本古代曾大规模地继受中国古代的法律制度和法律思想,近代又全面继受西方国家的法律制度,从而使日本法在结构上或形式上完全切断了与传统法律制度的联系,这种“切断”是如何形成的?日本国际私法在继受西方国家法律制度时如何做到移植与本土相结合;其二,日本国际私法立法较早,在历次修订中日本国际私法理论与学说的大讨论为日本国际私法立法走向现代化作出了重要贡献。理论先行与实践检验是日本国际私法学界具有的开放理念,并把这些理论细化到条文的修订上;其三,我国国际私法立法也处在立法模式选择、现行法条修订的讨论中。2019年12月中国国际私法学会会长黄进教授在中国国际私法法典（学会建议稿）编纂工作会议上提出,“目前民法典正在紧锣密鼓的制定当中,民商事法律制度将出现重大调整,国际私法的立法也应当做出相应调整,予以积极的回应。……国际私法学界应提前做好基础研究工作,提出兼具科学性与现代化的法典建议稿。”我国民法学界和国际私法学界都在各自的领域内各抒己见,有时又互不干涉,缺少法理上的论证和部门法之间的协调。在这方面,日本的修法经验值得我们学习和借鉴。鉴于以上考虑,本文的研究视角不同于以往的国别研究,其创新之处主要有三:第一,把学说思想与法律修订融为一体,探究日本国际私法立法背后的社会政治、经济和文化元素。日本自古以来擅长吸收他国长处,尤其在法律领域,从学习中国法、法国法、意大利法到德国法,从法律制度到法律文化,这些域外法的学习和借鉴都体现在每次法条修订上。本文第一章勾勒了日本国际私法学说史的基本面相和发展脉络,为以后各章的叙述作了铺垫,也为法律修订奠定了法理上的依据。系统梳理日本国际私法学说和当时的历史背景对我们研究纸上的法律具有重要意义。1858年日本与欧美五国签订通商条约后,迫切需要制定与欧美国家匹配的法律制度,开始研究万国公法和国际私法。《法例》的制定与日本历史上的“民法典论争”有关,这一时期的代表人物博瓦索纳德、橞积陈重、福原镣二郎、平冈定太郎等法学家对日本国际私法立法作出了重要贡献。从法学家的法律思想和当时的社会背景来探究日本国际私法从无到有的过程,是本文展开研究的创新基础。第二,把比较法的研究方法贯穿于论文主线,从外观上的形,到内容上的意,深入分析了日本国际私法立法的现代化过程。通常论文中的“比较”,往往是专辟一章,或者是纵向看沿革,或者是横向看域外,与其他章节其他内容的融合度较差,呈水油隔离;本文的“比较”,则是贯穿始终的一条主线,力求真正“比”出一些有价值的结果。本文的比较立足于纵向沿革的历史背景,横向法条新旧对比,细化从形到意的变化,分析这种变化的内在原因。第三,把日本法的修法经验提升到立法理念、法律思维和立法技巧层面,挑选了从《法例》到《通则法》中变化比较大的修订内容,归纳、提炼出日本国际私法立法的经验,即渐进式修法,法理上论证、比较法视野、移植与本土结合等成功经验,并对我国国际私法立法提出若干修改建议。本论文除导言外共分六章,计17万字。论文首先从历史维度来研究日本的国际私法。以日本国际私法的历史沿革为切入点,叙述日本国际私法的发展过程,勾勒出法律移植与本土结合的过程;其次从比较法的视角分析日本国际私法从《法例》到《通则法》的修订过程,无论从语言表述上还是具体规则的变化,都可以看出日本在国际私法立法方面较好地体现了法律移植与本土国情的融合,在立法理念上顺应了当代国际私法的发展趋势。第一章从历史维度切入,全面、细致考察了日本国际私法理论对国际私法立法的贡献。日本明治民法主要模仿德国民法典,当时日本法律体制正从法国法转向德国法,日本国际私法的立法背景正是产生在这一时期。法学家们的一些理论都有明显的德国法思想。本章通过对日本国际私法立法萌芽阶段、发展阶段及成熟、完善阶段的分析,大致勾勒了日本国际私法立法由《法例》到《通则法》的演变过程,展示了日本国际私法立法近代化和现代化的基本轨迹。法律的修订离不开当时的历史背景,是一个国家政治、经济和社会发展的产物。第二、三、四、五各章分别从变化比较大的领域来讨论日本国际私法的修订背景、理论讨论和具体内容。第二章着重讨论自然人民事能力管辖权和法律适用方面的变化,梳理出《法例》中自然人能力相关规定的不足与缺憾,比较和分析了《通则法》修订的具体内容。主要表现在以下几个方面:第一,为了保护未成年人的利益（保护弱者原则）,《通则法》在自然人民事行为能力的法律适用方面,将交易保护条款的冲突规范双边化,这样更能体现内外国法律平等适用,更符合国际私法的基本理念;第二,《通则法》在民事行为能力宣告法律适用方面,没有将民事行为能力宣告的原因与效力分开,均适用日本法。这样可以更好地保护内国交易,进而确保权利保护的有效性;第三,在失踪宣告法律适用方面,将管辖权与法律适用分开,这一修订符合现代国际私法的发展趋势。第四,在监护制度法律适用方面,《通则法》为了及时保护被监护人的利益和保护被监护人居所地的社会利益,除了原则上适用被监护人本国法之外,还规定了在特殊情况下可以适用日本法,即“法院地法”。此外,这部分内容也考虑到监护法律适用方面的国际条约的最新发展,法律条文的规定力求与国际条约保持一致。第三章对“法律行为”领域的法律适用进行新法与旧法的对比分析,指出《通则法》在“法律行为”法律适用方面既保留了《法例》的一些传统规则,体现了日本的国情,同时又顺应了国际私法的发展趋势。主要表现在以下几个方面:第一,《通则法》没有一味考虑当事人意思来确定准据法,增加了客观连结点,采用特征性给付理论推定最密切联系点。如以不动产为标的物的法律行为,推定不动产所在地法为与该法律行为有最密切联系的国家的法律,这样既强调了法律行为的确定性和稳定性,也兼顾到法律选择的灵活性;第二,将意思自治原则适用于法律行为的形式要件,不再囿于行为方式适用属地法原则。如法律行为方式与两个国家有联系时,符合其中一国法律规定即为有效的规定,这也符合“与其使之无效,不如使之有效”原则,有利于维护社会关系的稳定;第三,为了更好地保护弱者,《通则法》对消费合同和劳动合同的法律适用设置了强制性规定,还增加设置了各种保护弱者方面的规定。这些条款的修订与发达国家以及国际公约的相关规定基本一致,体现了日本国际私法规则进一步与国际接轨。第四章重点分析了日本《通则法》在债权立法现代化方面的改革,对日本国际私法的发展具有十分重要的意义。从表面上看,这次《通则法》的制定在侵权方面做了很多修订。数量上,比《法例》多了6条规定;内容上,由单一适用原因事实发生地法改为以适用结果发生地法律为原则、适用加害行为地法为例外,增加了两类特殊案件,即产品责任和名誉侵权的法律适用,增加了最密切联系原则和意思自治原则。通过连结点的软化以及引入最密切联系原则和当事人意思自治原则,增加侵权冲突规范的灵活性,这使日本国际私法顺应了当代国际私法的发展趋势。第五章总结了日本国际私法在婚姻家庭关系领域的总体变化,通过比较《法例》与修订后的《通则法》,从相关案例中分析日本国际私法在婚姻家庭关系立法方面兼顾国情与世情,突出了本土化的重要性。本章主要围绕以下几个方面展开:首先,在婚姻方面,适用条件比较严格,即对婚姻成立的实质要件必须重叠适用双方当事人的本国法。这是因为婚姻成立的实质要件涉及的因素比较多,例如双方当事人本国的风俗习惯、文化传统以及政策选择等。与之相反,考虑到婚姻方式不涉及价值判断和政策选择,法律条款的设计尽可能使婚姻成立,所以在形式要件（即婚姻方式）方面,《通则法》规定了选择性连结点。其次,在婚姻的效力、夫妻财产制、离婚,涉外父母子女关系等关系中尊重两性平等原则。特别在夫妻财产制、离婚和亲子间法律关系的法律适用方面采用了阶梯式连结点,充分体现了两性平等理念。最后,在涉外遗嘱继承方面,虽说学界提出很多不同观点,审议会上也进行了详细讨论,但《通则法》仍然维持了《法例》的相关规定,加上日本未批准1988年海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承准据法公约》,这些都体现了日本国际私法立法的本土化特征,并不一味地移植西方国家的立法经验,而是从本国国情、社会文化背景出发,谨慎地、适度地修改法律,甚至可以说有点保守。但在遗嘱方式的有效性方面,日本将1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容并入国内立法《遗嘱处分方式的准据法》,体现了日本国际私法在修法过程中既考虑到国际接轨因素,也注重本国国情。有选择地继受西方的立法经验是日本国际私法立法走向成熟的印证。第六章的重点是日本国际私法立法对我国的启示。通过历史维度和比较法视角来研究日本国际私法的立法发展,笔者试图对日本国际私法立法现代化过程中呈现出来的经验和教训进行归纳,总结一些对我国国际私法立法具有理论价值和现实意义的经验,为我国现阶段正在热议的国际私法立法模式、《法律适用法》的修订和完善提出若干建议。笔者认为,完善我国国际私法立法与司法应考虑以下几方面关系,即趋同论与特色论、国际化与本土化、冲突正义与实质正义、灵活性与稳定性等相互关系;理顺这些关系要落实在具体条文的修订上,如应该在立法上抛弃以国籍或住所为标准的本国法主义,将“经常居所地”作为属人法的标准;进一步厘清强制性规范的概念,细化直接适用的领域,并为域外强制性规范特别是第三国强制性规范的适用留下空间;明确最密切联系原则的适用条件,限缩法官在适用最密切联系原则上的自由裁量权,降低法官滥用最密切联系原则适用本国法的可能性。由《法例》到《通则法》,无论是法律名称、法律体例、语言表述,还是立法内容,都体现了国际私法立法的现代化进程。1《通则法》在以下几个方面的取得了很大进步:第一,在合同法律适用的问题上,为了其灵活性和可预测性得到更好的平衡,从而放弃了僵化的客观连结点“行为地”,引入了最密切联系原则和特征履行理论。而且又出于保护弱者的目的,对消费者合同和劳动合同的法律适用作了特别规定,符合国际私法立法发展总趋势。第二,将最密切联系原则和意思自治原则引入到无因管理、不当得利的冲突规范中。第三,在侵权领域,优化了侵权行为法律适用规则的客观连结点,从而在价值取向方面,既追求保护受害人的客观效果,又考虑了侵权人和受害人之间利益的平衡。第四,实现了婚姻法、亲子法方面的两性平等,并将“阶梯式连结”（日语表达为“段阶的连结”）应用于婚姻效力、夫妻财产制以及离婚等领域,更合理地保护当事人双方的权利。2第五,实现准据法确定的简易化以及身份关系成立的简易化,对分割适用主义进行部分修改,采用了选择性连结点方法,不仅有利于法律关系的成立,还可以保护当事人利益。第六,顺应国际私法统一化趋势,将经常居所地、处理夫妻间财产关系的准据法以及保护弱者原则等国际公约中的重要概念与内容引入《通则法》。日本国际私法立法的不断推进,选择适合国情的立法完善方式,充分体现了其法律制度自身的合理化。日本国际私法立法经历了漫长的修法过程,其立法理念和立法技术也在日臻完善,走向成熟。这些经验可以为我国国际私法立法与司法的完善提供很好的样板,值得我们学习和借鉴。这也是本文研究的意义所在。

赵升宇^[8]（2020）在《财产犯罪中存款占有的归属问题研究》文中进行了进一步梳理在涉及银行存款的财产犯罪中,存款占有归属的认定是一个核心问题,对罪与非罪、此罪与彼罪以及犯罪形态的既遂与未遂都起着决定性的作用。但是,由于占有本身长期以来就是一个争议不断的问题,不仅涉及到民法与刑法对占有的不同规定,还涉及到刑法中占有的事实性与规范性的争论,再加上二存款本身含义的多样性,使得存款占有的归属问题更加复杂。近年来,学界对存款占有问题的探讨越来越多,但是不仅远没有达成共识,而且随着探究的深入,又产生了新的问题。这种理论上混乱的状态也导致了司法实务上的无所是从。本文从司法实务出发,通过检索、分析裁判文书,了解当前在涉及银行存款的财产犯罪中,司法实务如何回应的基本状况。在得到当前司法实务中对此类案件的处理存在大量同案不同判的现象的情况下,对存款占有归属理论进行追溯、梳理、分析。在对多种存款占有归属理论分析总结的基础上,得出在处理涉及银行存款的财产犯罪中应当坚持哪些标准。在对存款占有归属的核心争议进行归纳、辨析的同时,引入学界在处理涉存款的财产犯罪的新视角,最后以案例分析的形式阐释了本文的结论。具体如下:第一章:问题的提出.检索案例和裁判文书可知,对涉及银行存款的财产犯罪定性的争议早已存在,最典型的表现是普遍的同案不同判的现象。本文通过列举两组典型案例进行了展示,一是对两个错误汇款情形的案例的不同判决进行了比较,二是对一个借用他人银行卡进行存款情形的再审案例的一审、再审和上诉审的判决进行了比较。在错误汇款的情形下,主要涉及到侵占罪、盗窃罪、诈骗罪以及民法上不当得利的定性的争议。在借用他人银行卡的情形下,也会涉及到侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪以及民法上不当得利定性的争议。另外,涉及银行存款争议的案件类型还包活委托保管存款或银行卡的场合以及用银行卡、存折等权利凭证非法取款的场合等。在说明了实务中对涉及银行存款类案件的无所是从的状况后,对当前的研究文献进行了简单综述,刑法学界对存款占有问题的讨论源于日本的“村长案”,与我国不同的是,日本刑法上对于财产犯罪中的财物和财产性利益进行了区分,即盗窃罪和侵占罪的犯罪对象仅限于财物,同时日本立法上又有使用电子计算机诈骗罪,这使得在处理一些涉及存款占有的情形中,情况有所差异。同样在德国,在错误汇款的场合中,同日本一样,都是在诈骗罪的框架内进行讨论。另外,德国关于盗窃罪的构成要件中,虽然客观上也表现为打破占有而建立新的占有,但是其“有条件同意理论”在定罪中发挥着重要作用,同时,德国在立法上设立有计算机诈骗罪。总之,由于立法上的不同,我国与德日在关于存款占有问题上的处理存在不少差异。我国关于存款占有的归属理论总结起来主要有:存款人占有说、银行占有说、共同占有说和“二分说”。第二章:存款占有归属理论辨析。在日本,存款人占有说认为,存款人通过存款债权而占有金钱,即所谓的“法律上的占有”,这种基于存款债权的占有仅限定在侵占罪中。我国存款人占有说的经典表述是:对储户而言,银行就如同自家的保险柜一样,是一种保管财物的手段,储户对账户内的钱款拥有实际上的支配、控制权,而且只要储户愿意就可以随时取用。但是,基于存款债权而占有金钱的观点仅仅是一种理论上的拟制,它与“银行如同自己的保险柜”的论述一样,都忽略了一个民法上的基本原理,即“货币占有即所有”。另外银行如同保险柜,且储户可以随时取出钱款的论述,也忽略了商业银行会破产的事实。共同占有说主张存款人与银行共同占有存款,并且认为存款=存款债权=存款债权指向的现金,如此,则存款人与银行同时占有存款债权和存款债权指向的现金。其理论上的缺陷同存款人占有说一样,都忽略了货币的特殊性质,同时,这种观点混淆了存款债权与存款债权指向的现金。银行占有说与“二分说”都主张存款债权与存款债权指向的现金相区别,并且认为银行占有现金,存款人与银行之间成立存款债权债务关系,他们的区别在于,二分说主张对存款债权成立占有。第三章:认定存款占有归属应坚持的标准。一、应当坚持“存款”的债权与现金的二分。“存款”具有两种含义,一是指储户对银行拥有的存款债权,二是指存款债权所指向的现金。储户将现金存入银行,根据民法基本原理“货币占有即所有”,银行占有并所有了现金,而此时,储户与银行成立一种存款合同关系,这种合同属于消费寄托合同,储户拥有的银行卡或存单属于存款债权的权利凭证。二、坚持刑法中“占有”的应有之义。学界对刑法中占有的讨论,一般是讨论的作为财产罪构成要件中的占有,也是一种作为占有状态意义下的占有。相较于民法上的占有,学界普遍认为,刑法中的占有更加注重实力上的支配控制,对间接占有、占有继承、占有改定以及代理占有等排除在刑法之外,刑法中的占有概念更接近与民法上的直接占有的含义。在刑法占有的事实性与规范性的的讨论上,一是应该区分占有的成立与占有的维持,占有的成立必须以实力上的控制为出发点;二是借助“空间禁忌”理论建立起占有成立的模型。这些禁忌领域包括住宅、身体领域以及交通工具等。三是占有的主观意思并非必要。四是占有的规范性一面在某些具体的占有情形中的判断具有重要作用,但是这并不能说明存款占有的法律上占有的合理性。三、坚持法秩序统一原理。在处理存款占有问题之时,不能仅仅追求刑法领域内部的规范目的,或者仅仅求得结论的正确性,而是要兼顾协调,追求整体法秩序的规范目的。同时,在刑法解释的过程关照协调其他部门法规定,并非意味着刑法依附于其他部门法而丧失其自身的独立性。第四章:存款占有归属问题的再审视。这部分对存款占有归属理论中的焦点问题进行了诠释.一是存款债权准占有问题的厘清。准占有是民法中的概念,是指对不以物的占有为必要的财产权的占有。其中一个重要的构成要件是以事实上权利的行使为必要。而坚持引入准占有制度的论者要么忽略了这一点,要么没有明确指出这个要件的必要性.另外,民法上准占有制度的确立是为了保护权利人之外的准占有人,而论者在分析关于存款占有问题的案例时,并未注意到这一重点,权利人与准占有人都是同一人,既然如此,准占有制度的引入则没有必要。二是对“空间禁忌”理论的物理空间的解释。空间禁忌理论中的空间是物理空间,而非虚拟的空间。就存款占有的问题而言,户主对账户内的钱款仅仅是其对银行债权表现出的数字信息,不管在柜台还是ATM机上存取款,钱款都是在银行的支配下进出的,储户对存款没有任何事实上的支配控制,这个道理对其他虚拟的账户同样适用,比如支付宝账户等。因此,声称对账户这种虚拟的空间存在支配力,“只要钱款进入储户的账户就属于储户占有”的观点是有待商榷的。三是引入了存款占有问题解决的其他视角。存款占有的归属认定并非解决涉存款类财产犯罪所必需,比如在错误汇款的情形下,德日都是在诈骗罪的框架下讨论的,在这一情形下,德国刑法中“有条件同意”理论在处理这类的案件上更有说服力。另外,在关于盗窃罪的规定上,是坚持传统的以占有为核心展开的我国盗窃罪的架构,还是以领得为中心重构盗窃罪的逻辑体系,也是值得思考的一个问题。而且德国设有计算机诈骗罪,可以应对一些无法以存款占有为出发点解决的问题。第五章:几种典型情形的定性——代结论。此章例举了涉及存款占有问题的几个典型情形,并以本文确立的标准和引入的新视角对几种情形给予了分析、定性。在最后结语部分,对本文进行了总结,对存款占有问题的解决做了展望,并且反思了文章的不足之处。

张金钢^[9]（2020）在《刑行交叉问题之乱象考察与处理进路》文中提出在一国的法律体系内,刑法与行政法可能产生相互交错、相互影响的现象。而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。纵观我国的刑法典,其中不少犯罪以违反行政法规设定的义务为前提,只有违反了行政法,始才有成立犯罪的之可能,至于犯罪行为的具体体现,也只能通过参阅行政规范才能加以明确;某些犯罪的犯罪构成要件被委任由相关行政机关以行政行为等方式加以补充,如行为人在侵害法益的行为之外,还必须满足未获取行政机关的许可、未遵守行政机关的命令甚至曾受到过行政机关的处罚等条件时方成立犯罪;还有不少条文将行政法中所规定的概念不加解释地直接写入刑法条文,而对这些概念的理解直接关系到犯罪主体、犯罪对象等核心概念的认定。因此,这些刑法条文就在实质上具有了“从属”于行政法律规范的特征。而在逐步迈进风险社会的今天,具有行政从属性的刑法条文已属于常态,广泛分布于交通犯罪、金融犯罪、环境犯罪、税收犯罪等领域中,势必在不久的将来发挥更大的作用,其数量也会明显增长。在实现国家治理体系和治理能力现代化的目标之下,运用法治思维和通过法治方式实现社会治理成为大势所趋,这其中公法规制占据主导地位刑法与行政法扮演者重要角色,如何更好的发挥两种公法规制方式的“合力”尚需进一步探讨。众所周知,刑法与行政法作为两个重要的部门法,在各自领域起着重要的作用,而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入到刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。同时,刑法与行政法之间由于在违法性、责任承担、衔接适用上呈现出较为复杂的状况,从而使得刑法与行政法的交叉问题成为理论和实务界的难题,正如德国学者克斯特林所说:“这是一个令法学者陷入绝望的问题”。从部门法的调整范围来看,可以说行政法几乎涵盖了人们日常生活的各个领域,而作为保障法的刑法,则将行政法调整的大部分领域囊括其中,由此出现了刑法与行政法在调整范围上的重合,致使刑行规范冲突比较常见。赵春华非法持枪案、王立军无证收购玉米案、陆勇销售抗癌药案等之所以在全国范围内引发热议和讨论,正是因为未能妥当处理和协调好刑法与行政法的规定,致使在刑法上的评价结论在妥当性上往往受到公众的质疑。虽然这个问题引起了学者的广泛关注,不少学者进行了较为深入的研究,但是到目前为止,从规范的角度来看,刑法与行政法的界限仍然模糊不清;从审判实务的角度来看,刑事违法与行政违法仍然难以区分;从权利分界的角度来看,刑事司法权与行政权的界分标准仍不清晰;从实践角度来看,刑行衔接状况并不太理想。作为调整社会关系的两种不同性质的法律手段,刑事法与行政法在维护社会秩序、实现公平正义、促进社会主义法治建设中发挥着举足轻重的作用,因此在法律体系内部构成来说,这两种法必须形成一个协调一致、衔接有序的有机整体。合理界定刑罚权与行政处罚权的调整范围,是践行社会主义法治的重要内容之一。在犯罪化趋势加强的形势下,如何平衡社会综合治理目标和刑法恪守谦抑性原则的矛盾成为刑法学者应当思考的命题。由于诸多主客观原因,我国刑罚权与行政处罚权在调整范围上存在着重叠与交叉现象,因而有必要清晰地界分两种不同性质公权力作用范围的基本领域。在合理界分两者权力作用范围的基础上,还应当妥当地将两者作必要的、良性的衔接,进而促使公权力的整体运行趋于平稳和正当。显然区分犯罪与行政违法的必要性,在于澄清刑罚权与行政处罚权的作用范围。而如此即牵涉行政法和刑事法层面的法律责任问题、行政违法与刑事违法的界限问题、立法层面的模式问题等诸多方面。故如何在理论与现实中寻找可以共赢的平衡点,在这一话题的研讨中同样具有积极的意义。在选择参照系时,中国实践始终是最重要的立足点,利用理论如何能够说清楚中国的问题,则是新时代中国实践所应具备的刑法理论自觉,同时也是理论界的基本职责。刑法规范是一种结果,而不是一种前提,刑法要从社会中寻找。在这个意义上,刑法学不仅仅包括对刑法规范本身的研究,同样包括对刑事法律与社会控制的诸多方面的社会现象的研究。作为公法体系的两大支柱性部门法规范,刑法与行政法分别依托不同的权利载体来发挥并实现其功效。可以说,无论是从宏观角度来言,抑或是从具体上部门法的制度编制与构建,刑法与行政法所体现出的不同特点和相面是符合法律其内在发展规律,但这两大部门法如无法有效的开展对话与交流则是悖离目标的异化现象。因此,对于刑行交叉问题之乱象考察与处理进路的研究,在理论层面与实践向度上都具有相当重要的意义。基于这一思想,本文主要以学界和司法实践中出现的刑行交叉问题的诸多乱象出发,提出“规范保护目的”违法性判断标准,提倡刑法相对从属的判断立场,对刑行交叉现象诸问题做出科学回答。可以说刑法学是一门老而弥新的学科。晚近以降,随着德、日刑法理论的日渐涌入,体系性思维和问题性思维并重的研究方法开始得到关注和重视。与此同时,作为价值判断的学科,刑法学中的问题又似乎处处充满着辩论甚至对立的学术争论。近代刑法学的发展历程其实就是学派之争不断深化、求同存异的过程。本着体系性思考与问题性思考的立场,笔者选取了部分近年来刑行交叉问题在刑法理论和司法实践中具有争议的若干问题为研究对象,并且分章节展开探讨。一方面力求阐发作者对于“刑行交叉之乱像考察与处理进路”这一热点问题的片段性思考;另一方面通过详尽的论证,也试图尽可能地展现当下刑法理论和实践对上述刑行交叉问题研究的最新进展情况。众周所知,刑法价值、刑法规范与刑法实践都各自表达了对确立刑法目的的重要意义,“刑法学是最精确的法律科学”,在研究刑行交叉问题的场合,唯有运用严谨的、精确的思维方式进行问题的精致思考,才能得出妥当的结论。沿循着上述思路,本文共分为六部分,这六部分内容层层递进,环环相扣。第一章,历史与演进:刑法与行政法交叉之考察,研究刑法与行政法交叉的理论证成。该部分研究刑法与行政法交叉的历史证成及价值证成,其中刑法与行政法交叉的历史证成主要研究刑法与行政法交叉的历史渊源和当代趋势。刑法与行政法交叉的价值证成主要从刑法与行政法的价值差异入手,到刑法与行政法在发展中价值归结的统一。第二章,交叉与关联:刑法与行政法交叉问题之概述,该部分主要研究刑法与行政法交叉的概念及范围、刑法与行政法交叉问题产生的原因、刑法与行政法交叉问题的分类等问题。第三章,检讨与确立:刑事违法与行政违法界分之进路。该部分主要研究刑事违法性与行政违法性的界分、各种违法性判断立场之争鸣、“刑法相对从属性”基本立场之考察、判断规则之确立、规范保护目的之构建等问题。第四章,责任与衔接:刑法与行政法交叉的责任与处罚衔接问题。该部分主要研究刑事责任与行政责任的分野、刑事处罚与行政处罚衔接之缘由、刑事处罚与行政处罚衔接的实践乱象、刑事处罚与行政处罚衔接理论的反思。第五章,竞合与适用:刑事处罚与行政处罚竞合的处理原则。该部分主要研究刑事处罚与行政处罚竞合处理原则、刑事处罚与行政处罚竞合处理原则的具体运用以及处理原则具体适上需要注意的问题。第六章,特殊与例外:刑法与行政法交叉的疑难问题探讨。该部分内容主要研究违法行政行为对犯罪构成的影响、行政规范变更对刑法效力的影响、行政规范冲突对犯罪的影响等刑法与行政法动态交叉中存在的问题及其完善进行研究。这六部分集中体现了笔者在刑行交叉问题领域内的探索,不同章节所讨论的问题层重点不同:有的章节侧重理论分析,有的章节侧重于具体的司法实践,以求理论与实践的互动。

戴颖泽^[10]（2020）在《诈骗罪中“受骗人行为说”之提倡》文中指出刑法理论通说认为,其一“处分行为”在诈骗罪的行为构造中必不可少;其二“处分意识”是“处分行为”中必不可少的要素之一;其三包含处分意识的处分行为是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。近来,随着网络的发展、新型支付方式的普及,这种通说观点面临着越来越大的挑战,并围绕此产生了诸多争议。归纳相关争议焦点大致有:处分意识是否为处分行为所必需、处分意识的具体内容应该如何理解、处分意识必要性是否应该区别认定以及构成处分行为需要达到转移持有、占有还是所有的程度。分析上述四个争议焦点后,“处分意识必要说”的缺陷自然浮出水面。首先,在财产性利益场合处分意识必要说难以得出妥当的结论;其次,处分意识必要说论者关于处分意识具体内容众说纷纭,并且缺乏相应的学理依据。因此,本文认为“处分意识不要说”是更为合理的学说,并且也是本文所持的基本立场。纵览国内关于诈骗罪行为构造的各种学说,从“二要素说”到“五要素说”各学说中,目前比较占主流的为“四要素说”和“五要素说”。这两种学说均一致地将“处分行为”作为各自学说的核心内容,认为“处分行为”是诈骗罪行为构造必不可少的要素。对于此,本文基本上认为是合理的。但是,法理学中认为“意志性”是“法律行为”的基本特征之一,即“法律行为”是人的主观意志与客观行为的统一;民法理论中也同样认为“意思表示”是“法律行为”的必备要素之一,而“处分行为”作为“法律行为”的子概念同样应当具备“意思表示”要素。因此,即使承认刑法学可以赋予处分行为不同于民法学的内涵,但至少不能割裂处分意识而存在,不要说论者割裂主观意识与客观行为的做法也深受必要说论者的诟病。针对此质疑,有学者主张以“交付行为”取代“处分行为”,充分论证了“交付行为”可以脱离“交付意识”而存在。本文认为“交付行为说”同样存在着三个方面的缺陷,其一无法适用于财产性利益场合,其二无法适用于不动产场合,其三交付行为无法包含抛弃行为。如此看来,处分意识不要说论者并未能很好地回应上述质疑。为确保法秩序的统一、法律用语的严谨性,本文认为以“受骗人行为”取代“处分行为”具有相对的合理性。从整体上说,本文所提倡的受骗人行为说,本质上是在坚持“处分意识不要说”的基本立场之上,进一步对“处分行为必要说”的改良。受骗人行为的准确定义为,受骗人基于错误认识而实施的无需行为人进一步举动便能直接导致财产减损的作为、容忍或者不作为。“自我损害型犯罪”是受骗人行为说的理论基础,受骗人、因果性、自愿性以及直接性这四个要素是受骗人行为的核心要素。受骗人要素包含资格、范围两个方面。关于受骗人的资格应当采取“客观权限说”的判断方法,以区别三角诈骗与盗窃罪的间接正犯;关于受骗人的范围,应当承认ATM机、自动贩卖机等“机器人”可以成为受骗人,在法人中的股东（大）会或者董事会成员受骗时承认“法人”是适格的受骗人,限制责任能力的精神病人以及完全责任能力的精神病人是适格的受骗人,能够对财物形成刑法上占有的幼儿也是适格的受骗人。因果性要素即受骗人是基于错误认识而实施行为,以确保因果关系的连续性。自愿性要素即行为人是自愿而非强迫实施行为,以区别敲诈勒索罪。直接性要素即财产减损的结果是由受骗人行为所直接引起,与因果性要素同时发挥确保“归因”的作用。从这个角度来说,诈骗罪的行为构造是“归因”到“归责”的过程,即行为人的欺骗行为创设了被害人可能基于欺骗行为实施损害自身利益的行为的风险,并在客观上实现了这个风险,在满足诈骗罪“封闭式”的行为构造后,可以将这个结果归属给行为人的行为。

二、我国刑法学各论若干争论问题综述（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、我国刑法学各论若干争论问题综述（论文提纲范文）

（2）高空抛物案的刑事责任研究（论文提纲范文）

（3）开设赌场罪司法认定问题研究（论文提纲范文）

（4）网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析（论文提纲范文）

（5）刑法学中的概念使用与创制（论文提纲范文）

（6）暴行入罪论（论文提纲范文）

（7）日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》（论文提纲范文）

（8）财产犯罪中存款占有的归属问题研究（论文提纲范文）

（9）刑行交叉问题之乱象考察与处理进路（论文提纲范文）

（10）诈骗罪中“受骗人行为说”之提倡（论文提纲范文）

四、我国刑法学各论若干争论问题综述（论文参考文献）

• [1]解释论视域下数据犯罪问题研究[D]. 李紫阳. 华东政法大学, 2021
• [2]高空抛物案的刑事责任研究[D]. 柴明轩. 黑龙江大学, 2021(09)
• [3]开设赌场罪司法认定问题研究[D]. 陆有成. 云南师范大学, 2021(08)
• [4]网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析[D]. 赵金. 甘肃政法大学, 2021(12)
• [5]刑法学中的概念使用与创制[J]. 张明楷. 法商研究, 2021(01)
• [6]暴行入罪论[J]. 李立众. 政法论丛, 2020(06)
• [7]日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》[D]. 张广杰. 华东政法大学, 2020(02)
• [8]财产犯罪中存款占有的归属问题研究[D]. 赵升宇. 山东大学, 2020(02)
• [9]刑行交叉问题之乱象考察与处理进路[D]. 张金钢. 华东政法大学, 2020(03)
• [10]诈骗罪中“受骗人行为说”之提倡[D]. 戴颖泽. 华东政法大学, 2020(03)

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