当代中国刑法制度的功能研究——兼论及制度论方法的应用

一、当代中国刑法体系功能研究──兼及系统论方法的运用（论文文献综述）

沙涛^[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中进行了进一步梳理刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

王思维^[2]（2021）在《论刑法的体系解释》文中研究说明刑法作为法律体系的重要组成部分,对体系性的追求是刑法学研究不可回避的当然命题。从系统论的视角出发,刑法是作为系统而存在的,刑法的系统性演化就是刑法在外部环境与内部结构相互作用中所发生的变化——选择——稳定的循环过程。该演化过程必然受到其他社会系统（文化、道德、伦理等）及法律系统内部其他子系统（宪法与其他部门法）的影响,理顺刑法系统与社会系统及法律系统内部其他子系统的关系,是刑法研究与实践的必然命题,这种刑法与外部环境、内部要素之间有序协调的关系,即刑法的体系性。刑法体系的范畴界定应以层次说作为基础,在刑法条文内部、刑法内部、刑法与其他部门法、刑法与宪法四个层次上展开。刑法体系具备法律体系所共同具备的独立性、结构性、开放性等特征,也具备受制性、后置性、目的性等刑法体系的独特特征。既往的立法与司法实践中,我国刑法体系存在着与其他部门法关系不协调及刑法规范内部关系不协调的问题,而体系解释是解决以上问题进而实现刑法体系性的有效路径。对刑法体系解释的范畴存在着诸多理论界定,而本文认为刑法体系解释是以追求刑法内部各规范之间及刑法与其他法律之间的关系协调性为总目标与总路径的解释方法。其考量的因素不仅包括外在的逻辑体系关系,也包括内在的价值体系关系。前者体现为刑法与宪法、其他部门法之间的协调、刑法总则与分则的协调、刑法条文之间的协调等。后者表现为刑法维护社会秩序应以人权保障为前提、刑法的目的不能仅限于惩罚及刑法应坚守被动性与最后保障性。体系解释的适用所期望达成的目标有四:一是实现刑法的稳定性,即刑法无需以频繁修订的方式应对社会变化、二是实现刑法的协调性,即刑法在整个法律体系中具有逻辑和价值上的双重协调性,三是实现刑法的合理性,即刑法适用的结论符合法律规范的要求,亦符合社会一般伦理与公共普遍接受的价值;四是实现刑法的合目的性,即刑法适用的结论符合刑法制定的规范目的。同时,体系解释与其他刑法范畴也有着不可分割的联系,其有助于罪刑法定原则实质侧面的达成、有助于刑法价值的实现,实践中对刑法立法目的的探究及刑事政策的功能表达均离不开体系解释的助力。与其他解释方法相比,体系解释具有整合功能。对体系解释的构建,应当立足于体系解释的整合功能。体系解释的整合功能表现为:其一,文义解释需要体系解释作为铺垫,严格的文义解释往往忽略了刑法的体系性要求,进而走向机械适法的弊端。而文义解释中的扩大解释与限缩解释则必然需要引入体系性的考量,因而文义解释必然需要体系解释作为铺垫。其二,目的解释中规范目的的发觉同样需要借助体系解释,规范目的判定中的重要考量因素是规范所保护的法益,而探究规范所保护的法益,自然离不开该条文所处的章节关系。显然,这一场合下的规范目的探究已经借助于体系解释方法而进行。其三,历史解释容易陷入僵化与不合时宜的泥淖,同时鉴于立法者意图的主观性,解释者也容易会出现主观化的倾向。这些弊端均需要体系解释的弥合。其四,合宪性解释本就包含于体系解释之中,宪法对刑法的绝对制约性,刑法规定不得侵犯宪法基本权利,本就是体系解释需要面对与解决的问题。因此,体系解释具有对其他解释方法的整合功能,其在各解释方法中的地位不言自明。在此基础上,本文对刑法解释位阶论的理论学说进行反思。首先,文义解释的绝对优先应当受到质疑。文义解释所强调的法的安定性是刑法所追求的价值之一,但绝非唯一或首要价值。刑法适用的适当性、正义性与刑法规范的安定性也并非绝对的对立关系。同时,在概念的边缘地带,文义解释几乎无法发挥作用。其次,各种解释方法均是为解释结论的合理性服务,某种程度上,解释结论适合适当,是需要不同解释方法予以相互验证的,因此各种解释方法不应当存在优先与劣后的位阶之分,而仅仅存在适用场域的大小与适用情形的不同。综上,对体系解释的构建,应当以逻辑上与价值上的双重体系协调性为总目标,在承认刑法用语相对性、矫正历史解释的滞后性、限缩规范目的的扩张性及实现宪法的绝对制约性等维度上展开。体系解释具体展开的第一层面是“他法”与刑法间的体系解释,包括宪法对刑法的绝对制约关系及前置法对刑法的相对制约关系。对于宪法对刑法的绝对制约关系,可通过合宪性解释的方法予以解决。合宪性解释具有必要性,这是既定法规范的要求,是合理调控刑事政策的要求,也是刑法解释总体性标准的要求。合宪性解释的基本面向是刑法领域的基本权利冲突,对这类冲突,要通过规范层面的合宪性解释与价值层面的合宪性解释二重维度予以解决。前者包括刑法规范不得逾越宪法规范,刑法规范必须符合《立法法》中法律保留的规定;后者包括刑法应当具有伦理正当性,刑法必须符合比例原则。对于前置法对刑法的相对制约关系,应当首先明确刑法与前置法的关系既具有制约性又具有独立性,刑事违法一元论与多元论其实是走向了二个相反都同样不可取的极端。与之相比,刑事违法相对论既兼顾法秩序的统一性,又体现了刑法作为最后保障法的特性。刑事违法相对性中相对关系的确认宜采取质的区别说,即刑事违法与行政违法的区别不是违法量的差别,而是在规范目的及价值选择上的质的差别。在此基础上,对空白罪状的解释应当秉持以下规则:一是对故意要件应当进行实质化判断,二是肯定违法性认识错误的出罪功能,三是防止法益侵害的过度抽象危险化。体系解释具体展开的第二层面是刑法内部的体系解释,包括总则对分则的制约及分则罪名间的体系解释。总则对分则的制约表现有二:一是刑法原则对具体罪名适用的约束。如罪刑法定原则在罪名解释中的功用就体现为“法无明文规定不为罪”的限制,这决定了刑法解释的边界仅及于刑法用语的可能涵摄范畴。再如罪刑相适应原则决定了刑法中许多相同用语,如不同罪名中的暴力、胁迫、捏造等,必须进行不同解释,方得以满足罪刑均衡的要求。二是其他总则条款对具体罪名解释的约束,如《刑法》第13条的但书规定对分则具有统摄效力,符合分则罪状描述和构成要件的行为,可能以第13条的规定出罪。分则罪名间的制约表现有三:一是对相同用语的同义解释,例如不同罪名中的贩卖,均包括既卖又买的行为,单纯出卖的行为及为出卖而收买的行为;二是对相同用语的非同义解释例如强奸、抢劫、敲诈勒索罪中的暴力、胁迫,均具有不同含义;三是基于罪名与章节体系关系所进行的解释,例如对诈骗罪、合同诈骗罪及各金融诈骗罪名的手段行为的解释,便必须依据其所处的章节所保护的同类法益进行区别判断。体系解释具体展开的第三层面是刑法条文内部的体系解释,具体表现为以“例示项”解释“兜底项”的同类解释及举轻明重、举重明轻的当然解释。同类解释可区分为同一法条不同罪名的解释及同一罪名中不同项的解释,前者如《刑法》第114条、第115条中放火、爆炸、决水、投放危险物质等罪名与以危险方法危害公共安全罪的解释,后者如兜底条款的解释。同类解释应秉持行为归属类型的相同性、行为危害后果的相当性、行为外在表现的相异性三个原则。依照上述方法,刑法中不应当存在所谓“口袋罪”,即便是存在兜底条款的罪名,其罪质依然可以进行封闭性的解释,而所谓口袋罪的诟病均是基于对罪名兜底条款的错误解释。当然解释之当然,包括形式逻辑、规范目的及人之常理。当然解释的规则有二:一是当然解释的条件性,其形式条件是待解释事项所指向的行为与刑法规范中所规定的犯罪行为之间应该存在危害性的显着差异,这种差异以一般公众的判断能力是能够明显感知的,其实质条件是待解释事项所指向的行为与刑法规定的犯罪行为的本质属性相同,只是在具体表现形式上存在不同;二是当然解释的限度性,当然解释的特性使其容易与罪刑法定原则产生抵牾,因此应使当然解释结论接受罪刑法定原则的检验。认为一切入罪的当然解释均属类推的观点有失偏颇,应肯定当然解释在罪刑法定实质侧面的实现中具有一定价值。以罪刑相协调的当然解释方法对刑法中的枪支进行解读,可以得出刑法中的枪支不同于《枪支管理法》等行政法规的枪支概念,而应以具有相当程度的杀伤力作为界定标准。以枪支作为对当然解释具体应用的示例,也充分说明了当然解释作为体系解释方法之一的重要意义。

刘晓鸣^[3]（2020）在《政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析》文中研究说明作为中国特色社会主义政法体系的重要组成部分,人民法院不仅具有“定分止争”的审判功能,而且还扮演着党的政策实施者的政治角色,承担着将党的政策司法化的使命和任务。政策司法化,即人民法院以司法解释、司法文件、指导性案例等为载体,把党的政策转化为司法政策并运用于司法审判全过程的实践活动。近年来,人民法院服务大局的政治性不断被强化。从宏观层面,最高人民法院积极响应党中央提出的“乡村振兴”“脱贫攻坚”“生态环境保护”“建设创新型国家”等一系列国家战略,为经济社会全面协调发展提供司法服务和保障。从中观层面,地方各级人民法院执行最高人民法院的司法政策,同时根据地方党委工作大局形成政策性司法文件,服务于全国和地方的经济社会发展。从微观层面,法官在准确适用法律的同时,将党的政策融入司法审判,以实现案件法律效果和社会效果、政治效果相统一。然而,司法实践中存在一系列的争论和困惑。如,法院如何正确执行党的政策、如何处理好法律与政策的关系,法官如何将政策引入司法裁判,这些既是根本性的理论问题,亦是长期困扰法官的实践问题。“政策司法化”既是法学理论问题,亦是政治学理论问题,目前对这一问题的研究仍属于一个“初被探索的领域”。基于此,本文从法律政治学的视角,以法学和政治学理论为基础,通过对最高人民法院工作报告、最高人民法院发布的司法解释、司法文件、中国裁判文书网的裁判文书、指导性案例的梳理分析,通过对部分法院审判工作的观察分析,并通过法官访谈途径听取法官的感受和体会,力求以第一手资料为依据,探究政策司法化的历史经验和教训,研判政策司法化的现实状况,科学理性地分析现阶段政策司法化的问题与困点,并在此基础上提出政策司法化的优化路径。从卢曼的社会系统理论来看,党的政策属于政治系统的组成部分,法院的司法审判活动属于法律系统的组成部分。政策司法化,本质上属于法律系统和政治系统之间的互动过程。从中国的政法体制来看,中国共产党在政策司法化过程中发挥重要的领导与推动作用,形成了中国特色的“高位推动”的政策执行模式。在政策司法化过程中,最高人民法院将党的政策通过一定的方式转化为司法政策以指导司法审判,其所扮演的是一个“政策制定者”或“政策转化者”的形象。最高人民法院主要通过制定司法解释、司法文件、指导性案例等方式转化党的政策。地方法院作为地方党委领导的政法单位,其所依赖的资源,一方面来源于上级法院的供给,另一方面来源于司法场域外同级党委的供给,因此,地方法院在政策司法化过程中,主要是执行最高人民法院的司法政策以及地方党委的经济社会政策。在政策司法化过程中,法官在准确适用法律的同时,通过在司法裁判中对政策的考量与运用,将政策融入司法审判。通过对最高人民法院工作报告、中国裁判文书网的裁判文书的梳理分析,并通过法官访谈途径听取法官感受和体会,可知:法院执行党的政策不但可以体现为宏观层面最高人民法院将司法工作置于党和国家的工作大局之中,中观层面地方各级法院对党的政策和司法政策的执行中,而且还体现在微观层面法官的政策思维和裁判行为中。目前,无论是最高人民法院、地方法院,还是各级法院的法官,在政策司法化过程中均存在一些亟需纠偏的问题,这些问题不仅妨碍了党的政策科学有效地转化为司法政策,还影响着人民法院的审判质效和司法公信力。具体来说:在最高人民法院层面,一是以转化党的政策为要义的某些司法解释缺乏法理基础,有时为了迎合政策或政治需要肆意扩张解释;二是政策司法化的模式相对僵化,有时过于突出和强调司法政策的意识形态特征,简单化回应党的政策,消解了司法政策本应具有的符合司法规律和司法技术的特征。在地方各级法院层面,一是受地方各级党政机关甚至党政负责人所谓“大局”的驱动,地方法院及其法官未能正确把握“服务大局”与“地方保护主义”之间的界限,亦未掌握好地方治理要求与个案处理合法性的平衡。二是受利益偏差、监督机制不健全、信息沟通机制不完善等因素的影响,有些地方法院运动式、放大式、选择式执行政策。在一线法官层面,由于缺乏法治理念和政策思维,有些法官在司法裁判中错误地理解和运用党的政策,一方面表现为在裁判文书中简单化地运用政策,缺乏对政策进行充分说理,另一方面表现为直接引用政策条文作为裁判依据,致使政策与法律冲突,损害了法律权威和司法公信力。针对政策司法化存在的上述问题,应从提升最高人民法院转化政策的能力、健全地方法院执行政策的机制、提高法官运用政策的水平三个方面,以提升人民法院政策司法化的规范化和法治化。具体来说:在最高人民法院转化政策层面,首先应当加强和规范司法解释,增强司法解释的合法性与谦抑性;其次,改进司法政策的目标性与功能性,提高最高人民法院回应政策的能力;最后,加强指导案例的科学性与规范性,使之在通过个案解读法律和统一法律适用标准方面发挥独特作用。在地方法院执行政策层面,通过健全利益诉求的融合机制、健全政策执行的沟通机制、健全政策执行的监督和评估机制,矫正地方法院执行政策偏差的现象。在法官运用政策层面,首先应当破解法官运用政策的思想误区,并在此基础上,规范法官在刑事审判中运用政策的方式,同时增强法官在民事审判中对政策进行充分说理,将党的政策科学有效地运用于司法审判,全面提升司法公信力。

方向楠^[4]（2020）在《论不纯正不作为犯的保证人地位 ——以中德刑法比较研究为视角》文中进行了进一步梳理

邹鹏^[5]（2020）在《当代中国法治话语研究》文中认为本文以当代中国法治话语作为研究对象,试图探寻其概念内涵、结构、代表性内容和发展方向等要点问题。本文认为,当代中国法治话语有独特的内涵和结构体系,其代表性话语反映中国法治建设的重点。为更好的发挥法治话语的作用,可以从逻辑规则、体系思维和话语形式内容等角度探索对其完善。本文首先阐释研究当代中国法治话语的缘起,以此作为论文第一章。本文认为,法治话语是法治在国家治理过程中获得话语权的基础。法治话语的意义体现其为法治建设提供支撑、指引和保障。“法治”的话语在中国有一个发展和流变的过程。从“百家争鸣”“经学时代”到近代“法治”的话语嬗变,不同时期的话语反映出相应的意蕴。中华人民共和国成立之后,法治话语发展进入了全新时代。从改革开放之初的法治“16字方针”到“全面依法治国”,不同阶段的话语反映法治建设的成效及对于法治理解的深入。在发展过程中,当代中国法治话语需要关注一些问题:一是法治话语的体系建设还有完善空间,二是话语发展的路径需要深入探寻,三是话语传播的世界面向需要进一步强化。在凝练研究缘起和问题后,本文对法治话语的理论基础和含义进行解读,以此作为论文第二章。本章从理论入手,尝试总结三代话语理论,对福柯、维特根斯坦、哈贝马斯等具有代表性三位思想家、哲学家关于话语的观点进行整理,总结话语具有权力性、规范性、知识性、持续性、实践性等特征。结合话语理论,参考法律话语、法学话语、政治（学）话语等各类专业话语的含义、特征以及国内学界对于法治话语概念的阐释,本文将法治话语理解为对法治建设实践和内在规律进行的反映、凝练与应用（表述）,基于法治现象（决策和实施）产生的意识反映的语言表达,为蕴含主观思想的话语系统,具有权力性、知识性、指引性、实践性等特征。当代中国法治话语是法治话语在当代的展现。从建构上说,当代中国法治话语来源于当代法治建设的客观实施和内在规律,是基于当代中国情况的专业话语体系,是反映法治建设意识内容和回应问题的表达。笔者认为,法治话语存在狭义和广义两种类型,狭义法治话语是广义法治话语的基础。在分析法治话语理论以及含义之后,本文力图从结构层面去认识法治话语,以此作为本文第三章。本文认为,法治话语具有形意结构体系。语言（实践）维度视为法治话语的“形”,思想维度视为法治话语的“意”。对于“形”,主要是指话语的外部形式,即法治的语言及其表述,可以从宏观结构和微观结构来审视。宏观上,法治话语体系分为立法、执法、司法、守法等四个维度。微观上,分为法治词语、语句和语篇。对于“意”,主要是话语的内部理念,内化在中国法治话语之中的,基于中国法治建设目标和经验形成的,具有指导、支撑、推动作用的思想。法治话语理念是一种系统的思想观念体系,应当具备融贯性特征,反映思想与语言的辩证协同关系,体现将法律作为修辞的追求和意识形态立场。内部理念由法治精神、法治思维、社会道德和核心价值观等构成,对于话语实践具有指导和规范作用。为了更好的实现自身功能,法治话语“形意”结构应当具备较好的融贯性。作为语言和思想,“形意不二”应当是法治话语在实践中的基本形态。为对法治话语进行更加聚焦研究,本文选取十八大后比较具有代表性的七个话语表述进行解读和阐释,以此作为论文第四章。在当代中国法治话语中,代表性话语是基础,其他话语可以理解为对代表性话语的阐释、评述和解读。本文认为,代表性话语之间存在关联性,共同阐释法治。全面依法治国是当代中国国家治理的基本方略;科学立法、严格执法、公正司法、全民守法是实现全面依法治国的微观路径;法治国家、法治政府、法治社会一体建设是中国法治的战术;法治思维和法治方式是法治战略实施的具体方式,是关键招数之一;把权力关进制度的笼子里是强调法治对于权力的监督制约,是关键招数之二,重大改革都要于法有据明确了改革和法治的协同关系,是关键招数之三,坚持依法治国与以德治国强调法律和道德的协同关系,适应中国国情和发展,是关键招数之四。以法治话语含义、特征、结构体系以及代表性话语所蕴含的知识为支撑,本文讨论当代中国法治话语发展方向,以此为论文第五章。本文认为,中国法治话语发展具有包容性和“后发法治”优势。依托中国法治优势,展望新时代法治话语发展方向可以是:在逻辑层面上完善法治话语体系建设;探索融贯古今中西资源的法治话语发展路径;基于问题导向,完善法治话语形式与内容。具体来说:一是尊重和彰显法治话语的逻辑。在发挥逻辑作用上,首先是对法律的解释和评述应当符合逻辑,其次是对法治话语核心表述的设计应当符合逻辑,最后是对法治话语核心表述的解释和评述应当符合逻辑。二是坚持法律至上的体系思维。在立足于体系思维发展完善法治话语过程中,首先要审慎把握话语体系的开放标准。其次要用好法律方法论,包括用好法律修辞、法律解释和法律论证。最后要推动道德话语和法治话语有机融合。三是全面完善话语方式,科学充实话语内容。在完善话语方式方面,要创新表达方式,提升话语影响;要优化不同类型法治话语表达;要把握差异,尊重话语言说规律;要立足专业思维推动话语发展;要加强中国原创意义法治话语的诠释、翻译和传播。在科学充实话语内容方面,要精准外引西方法治话语资源;要注重对中国传统文化资源的吸收;要彰显法治话语专业性、知识性和权利性特征;要注重中国民间法话语资源吸收;要加强话语内外体系要素融合。

吴霞^[6]（2019）在《环境刑法保护客体研究 ——系统理论视角下规范违反说之提倡》文中研究指明晚近刑法学者在环境犯罪领域的争论很多可以归结为环境保护客体自身的问题。在基础理论方面,环境刑法的功能、目标或者任务到底是什么?环境犯罪侵犯的是什么?环境刑法保护的又是什么?这些问题都指向环境刑法保护的客体。关于环境刑法保护客体的学说众说纷纭,在学术界一直未能达成一致,于是出现了环境刑事立法过早化、法益前置化、抽象化、回应性、象征性等的批判,以及环境刑事立法、环境犯罪治理相对滞后、提倡累积犯等两种声音。在司法实践中,很多时候刑事处罚比行政处罚更加积极和前卫;而有些时候民事判决认定的同一事实在可能达到、应当达到和已经达到环境犯罪入罪标准的时候,刑事处罚反而不作为;在环境刑法自身的体系内,触犯不同罪名的同一行为得到了不同的定罪和量刑。在立法评价中,人们习惯于以环境刑事立法为例来批判我国晚近刑事立法的扩张性。这里所涉及的问题一方面是环境刑法所保护的客体到底是什么,另一方面是环境刑法保护客体的界限到底在哪里?关于环境刑法保护客体的争议实际上一直局限在法益概念自身的争论之中。而法益这样一个承载着古典启蒙时期自由主义思想的概念,难以适应以环境刑法为代表的现代刑法的发展,或者说法益概念即使在当下的学术繁荣中得到了重新的解释、被赋予了新功能,但它在功能分化越来越复杂的现代社会依然是一个具有局限性的概念。加上刑法本身在现代化过程中所遭遇的问题一直处于待解决的状态,于是环境刑事立法作为现代刑事立法的典型代表必然遭受这些问题面向的攻击。而刑法现代化面临的形式理性的危机,需要对形式理性再实质化。在一般的刑法理论研究中,人们更多从社会变迁的角度观察现代社会对刑法实质理性的需要,关注如何通过实质的手段来打破这种形式的僵化,却很少关注法律自身的变迁性问题以及法律变迁与社会变迁如何共生的问题。因此,搞清楚客体这样一个根本性问题无论是对学术理论的发展,还是对刑事立法和司法实践的指导都具有十分重要的意义。在刑法现代化的过程中,环境刑法如何自处?这里需要回归对现代社会自身的观察。从社会学的角度,现代社会是一个功能分化的复杂社会,刑法作为分化的一种结果,具有自身运作的逻辑。所以,这里引用了Luhmann的系统理论。借用Luhmann系统理论的研究方法,以往占主导地位的经验/先验、主体/客体的方式被系统/环境的模式所取代。这种研究范式的转化淡化了人类诸个体、实现了去中心化,倡导系统间平行运作的关系。从这个角度而言,虽然系统理论反对空泛的价值原则、人权理念、道德伦理等对法律的干涉,但其理论自身无处不在维护这样一种公平和正义。从刑法理论的角度,这种研究范式打破了教义学所假想的体系性的神话,解决了刑法学界法律实证主义学者所倡导的“李斯特鸿沟”的僵化问题。尽管近年来我国刑法学界有学者试图引入Luhmann的系统理论,为人们从宏观方面思考刑法问题提供了新的视角,但这种引入所得出的结论往往过于宽泛,集中在刑法体系框架性的设想,缺乏理论的应用和具体建构。德国也有学者如Amelung在分析了法益概念的局限性之后试图吸收Luhmann的系统论思想,但真正将Luhmann理论引入刑法并完成体系建构的是德国刑法学者Jakobs。从Jakobs的思想源头Luhmann那里来观察他的规范违反说,我们可以发现法益论支持者对Jakobs的很多批判都存在着误解。可惜的是,面对各种批判,Jakobs最后走向了Hegel。虽然Jakobs吸收了Luhmann系统理论中自由/义务（当为）这样一组关于社会沟通的基本二元区分符号以及期望结构的理论,但他并没有关注Luhmann后期的自创生理论以及Luhmann面对运作封闭的批评而提出的结构耦合理论。而这些正是解锁法律形式危机的关键之处。从Luhmann的系统理论出发,可以得出刑法保护的客体是规范。这种规范与从事实中演化而来的概念性规范不同,它是法律系统自创生的一种规范。从事实中推导出规范的逻辑贯彻的是从存在推导出当为的一元论,而Luhmann反对一切经验的现实世界进入他的系统理论。从系统理论出发,环境刑法保护客体具有自创生的性质。根据Luhmann的描述,自创生遵循以下逻辑:系统由元素组成,这些元素通过信息的递归性排列产生,并构成网状的系统结构,通过有意义的沟通以及沟通的复制来建构和维持系统。它们的自我再生产需要系统身份的确认,即区分系统和环境,通过将所选择归属于系统而不是它的环境来实现,这种区分又依赖自我观察和自我描述才能被引入系统。在法律系统中,通过专门化、一致性的行为期望的制度化,法律规范得以形成。行为期望来源于对自由/当为的决策,这个基本二元规则确保了法律自创生的维系,排斥了外来主观性赋予的价值观或者伦理观等。在一般法律系统的部分要素自我观察、自我描述的循环性的结构塑造中,可以实现刑法运作独立的递归,通过不同于一般法律系统的“意义”赋予,刑法可以建构自身的网络交织的结构。环境刑法再生系统的统一决定了系统结构的稳定。规范的自我再生强化了环境刑法的自治。刑法系统运作的封闭促使环境刑法保护客体进行自我限制。但刑法系统运作的封闭并不隔绝与外界的联系。而环境刑法对认知的开放也不能走得太远,否则系统所有的功能分化以及化约的努力就会付诸东流。法律系统的开放以规范的自我参照的封闭为前提,而法律规范封闭的自创生、自我复制需要法律系统和环境之间的信息沟通。在与环境的联系方面,环境刑法规范以结构耦合的形式向外认知地开放。法律系统的结构耦合所针对的主要是传统的开放系统与其环境信息的流入—流出这样一种相互交换所带来专断和恣意。为了避免其他系统对刑法系统的输入式干预,刑法与其环境的关系以结构耦合的形式呈现。刑法系统结构耦合的前提是刑法自创生运作的封闭。环境刑法的结构耦合彰显的是环境刑法向其环境的一种开放,它是相对于运作封闭的自我参照的一种外部参照,通过自己的环境即其他系统信息运作的激扰,经过意义的沟通来做出一定的反应。干扰和刺激是因为结构耦合而存在,如果没有结构耦合就不会有干扰,系统因而也将失去学习和改造自己的机会。环境刑法的结构耦合会带来结构变动的效果。环境刑法系统与经济系统结构耦合的重要实例是法官在判决过程中审查入罪标准以及刑罚裁量时对环境破坏行为所带来的公私财产损失的折价评估。目前生态价值货币化逐渐受到人们的重视。刑法与政治结构耦合的典型之处在于刑事政策、刑事立法的出台。在概念法学中,利益权衡一直是一个法律与外界沟通的媒介,但在自我参照的自创生刑法系统中利益只是实现系统外部参照的一个概念。法益概念源于利益概念,同时它在刑法教义学中承载了太多的意义,所以它也无法成为环境刑法与外界沟通的媒介。Roxin将刑事政策结构化到刑法体系中,一定程度上符合Luhmann自创生系统对法律系统统一性和稳定性的要求,但它依然是刑法系统的一个外部因素,是政治与刑法结构耦合的表现形式。环境刑法与其环境结构耦合的媒介应当是刑法系统内的核心概念,只有规范这一概念才能承担这样一种功能。总之,环境刑法保护的客体应当是环境刑法规范,只有环境刑法规范才能解释和确立新的环境刑法规范。刑法系统运作的封闭阻断了外来的伦理道德、价值原则、利益权衡等的干扰,限制了环境刑法规范的恣意扩张;刑法系统认知的开放促进了环境刑法规范对环境的学习以及与其他系统的结构耦合。自我参照和外部参照保障了环境刑法规范形式论证和实质论证的统一,有利于形式理性的再实质化。

白宇^[7]（2019）在《认罪认罚从宽制度研究》文中指出“对抗”虽然是刑事诉讼程序启动的前提和推进的动力,但却不应成为刑事诉讼所追求的最终目标。尖锐的控辩对抗往往使诉讼利益向着诉讼资源强势的一方倾斜,争议虽然在形式上得以解决,但却以潜隐的方式继续存在,形成新的社会隐患。由此,刑事诉讼在手段及形式上是对抗的,但在社会本质上则应当是调和的。认罪认罚从宽制度便在此逻辑前提及客观需求下应运而生。认罪认罚从宽制度应当以刑事一体化为立论高度,以对人的关注为价值起点,以刑事法律制度内外协调为主要进路,以实现权力制衡为内在动力,以促进控辩合意为外在表现,以优化诉讼程序为重要载体,以增加权利供给、平衡控辩力量为运行保障。既包含了对刑事法领域实然制度的合理整合,又包含了对应然制度的理性扩展,形成了以控辩合作为特征的刑事法律制度系统。认罪认罚从宽制度的形成与完善,使得刑事司法不再呈现出惩罚犯罪的单一面孔,而逐渐展现出体察犯罪社会根源、创造利益兼得空间、节制国家追诉权力和刑罚权力的多重面向。弥补传统刑事诉讼模式在处理认罪案件时实现正义与效率方面的不足,以柔性、灵活及轻缓的方式实现犯罪治理及社会关系恢复,促进社会和谐与有序。全文正文共分四章,以“从本体到运行”逐渐递进的逻辑顺序,对认罪认罚从宽制度的应然架构予以阐述。第一章,认罪认罚从宽制度概述。本章由四个部分组成:第一,认罪认罚从宽制度的内涵。认罪认罚从宽制度是指,国家为实现对犯罪的治理,修复被犯罪破坏的社会关系,综合运用实体、程序及政策手段,鼓励、引导、感召被追诉人与国家合作,自愿认罪认罚,并在实体及程序方面保障被追诉人获得从宽处理的刑事法律制度。“认罪”、“认罚”、“从宽”在实体、程序及证据三重维度上分别展现出不同的内涵。第二,认罪认罚从宽制度的构成要素。包括以意志自由为核心的认罪认罚自愿性、以利益交换为本质的控辩合意、以权利自治为内容的被追诉人程序选择权、扩张与制约相均衡的追诉主体裁量权以及围绕诚信而展开的法律救济。第三,认罪认罚从宽制度与相关概念比较。认罪认罚从宽是坦白从宽刑事政策法治化的体现;认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度均承认正义的相对性与控辩合意中的利益交换,但二者因形成动因、哲学基础、有罪供述的法律效力及关照被害人利益等方面的不同而呈现出异向发展趋势;认罪认罚从宽制度是协商性司法模式在中国的本土化发展,但前者并未停留在理论抽象层面,且不以效率为首要价值追求;认罪认罚从宽制度与传统刑事司法模式在司法理念、权力内容、处分权自由程度等方面存在区别,但前者并非是对后者的摆脱与取代,前者的实施仍以具有强制性的司法制度为保障。第四,认罪认罚从宽制度具有民主、宽容与和谐的内在价值,同时具有恢复、治理与效率的外在价值。第五,我们应当警惕认罪认罚从宽制度在实体、程序以及刑事政策方面的固有风险,如虚假认罪及同罪异罚的风险,口供依赖及架空裁判的风险,投机主义及突破法律底线的风险等。第二章,认罪认罚从宽制度的现实合理性。本章有六部分内容:第一,认罪认罚从宽制度是对传统法律文化的承继与扬弃。我国古代法律文化中的“贵和”思想在社会纠纷解决方面的价值导向及制度安排,为认罪认罚从宽制度的构造及运行提供了有益借鉴。与此同时,我们也应警惕古代法律文化中泛道德化、人治以及程序缺位等因素的消极影响。第二,认罪认罚从宽制度是对宪法及法律原则的遵循与完善。认罪认罚从宽制度并非是突破宪法或刑事法律原则的标新立异,国家尊重和保障人权与法律面前人人平等、罪刑法定与罪刑均衡、不得强迫自证其罪与无罪推定以及证据裁判等原则,均为认罪认罚从宽制度设置了正当性界限,认罪认罚从宽制度也为我国刑事法律原则的完善提供了重要契机。第三,认罪认罚从宽制度是对刑事政策的溯源与发展。刑事政策在西方的原本概念以及在我国制度语境下的特殊发展,是认罪认罚从宽制度不可回避的现实基础。认罪从宽制度吸收并延伸了宽严相济刑事政策的精神实质,是宽严相济刑事政策的法治化与系统化,同时体现出我国基本刑事政策由本体向观念的转变。第四,认罪认罚从宽制度是对社会治理的回应与推动。认罪认罚从宽制度作为全面推进依法治国战略的重要内容,以我国转型时期社会治理的实践为现实基础,是社会治理体系的重要组成部分。其发展及完善程度在一定范围内表征我国社会治理能力及治理体系现代化水平。第五,认罪认罚从宽制度是对司法实践的总结与规范。认罪认罚从宽制度与我国刑事司法领域关于程序简化、量刑规范以及认罪认罚从宽试点等一系列改革实践,在内容及形式上均具有延续性。“严打”作为遏制犯罪的方针呈现出全面且持续的状态,其与宽缓刑事政策交相呼应,从犯罪治理的深层理念方面为认罪认罚从宽制度提供实践价值。司法实践中大量存在的隐性的“控辩交易”规则反映出司法实践的现实需要,对这些隐性规则的正视与规制,在客观上构成了认罪认罚从宽制度的现实基础。第六,认罪认罚从宽制度是对域外制度的选择与借鉴。相较于美国辩诉交易的水土不服,大陆法系协商性司法模式的制度实践更能为我国认罪认罚从宽制度的完善提供有益借鉴。认罪认罚从宽制度虽未将“协商”二字表露于外,但在制度构造中却为控辩合意创造了空间及可能。第三章,认罪认罚从宽制度的理论正当性。本章由七个部分组成:第一,方法论基础:系统认识论及系统方法论。认罪认罚从宽制度作为刑事一体化理念指导下的刑事法律制度,以系统的形式而存在。对其构造及运行的研究,以及该制度之于整个刑事法律制度价值及功能的探讨,均需要运用系统的方法予以分析和揭示。第二,伦理学基础:人本思想与宽恕理论。法治精神在认罪认罚从宽制度中体现为,以权利化的制度设计使被追诉人在认罪认罚的过程中感受到人性关怀。认罪认罚表征被追诉人对已然之罪的悔恨、对未然之罪的预防以及对被害人及社会利益的恢复,刑事法律对于这类被追诉人应当给予更大的宽恕理由及空间。第三,政治学基础:国家与社会关系理论。认罪认罚从宽制度中,国家以相对平等的姿态与个人之间形成了一种新的关系模式——主体间的关系,通过主体间的协商与合作推进刑事诉讼进程。第四,犯罪学基础:犯罪原因的复杂与刑罚功能的局限以及犯罪治理理论。认罪认罚从宽制度通过协商、和解、非刑罚化、非犯罪化等制度安排,弥补单纯依赖刑罚控制犯罪的局限与不足。通过权力与权利的互动,在犯罪控制方面展现出“程序治理”的先进理念。第五,刑法学基础:人身危险性理论与合并主义刑罚观。认罪认罚在一定程度上表征被追诉人人身危险性降低。人身危险性理论为认罪认罚与从宽处理之间的因果联系提供了正当性依据。认罪认罚从宽制度在责任刑的基础上,通过对行为人施加与其责任相适应的刑罚而实现犯罪预防的目的,契合了合并主义刑罚观“有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”的理念。第六,刑事诉讼法学基础:刑事诉讼目的理论与程序分流理论。基于控制犯罪与保障人权相均衡的刑事诉讼程序所发现的案件事实,具有理性和可接受性,是认罪认罚从宽制度实现法益保护与人权保障刑法机能的最优选择。认罪认罚从宽制度同时还传递了 一种新的追诉理念:刑事追诉程序可以以“停止下来”的方式或更加简化的程序来实现对被追诉人的从宽处理,体现程序分流理论。第七,刑事政策学基础:刑事政策的合法性与新社会防卫思想。认罪认罚从宽制度是我国刑事政策法治化的体现,制度在设定时便为政策引导留有了合理的余地。其制度目标不仅在于对犯罪人科以罪责相称的刑罚,更力图探索一条合理应对犯罪、积极保障人权、有效防卫社会相互协调的犯罪治理之路,体现了新社会防卫思想。第四章,认罪认罚从宽制度的运行机理。认罪认罚从宽制度作为闭合的刑事法律制度系统,内部诸要素之间相互作用,形成实体制度基础、程序制度框架、证据制度规制及保障制度衔接等方面的逐步递进与相互协调的运行体系。本章分为五个部分:第一,从横向的犯罪分类到纵向的犯罪分层。对轻重程度不同的犯罪的处理机制,无论是在实体方面还是在程序方面,均不能同日而语。以相对精确的犯罪分层体系为起点,以认罪认罚为枢纽,实现刑事诉讼程序、刑事证明标准以及刑罚上的区别对待,是认罪认罚从宽制度本体构造的基本框架及制度运行的基本逻辑。应当以社会危害性为依据,以法定刑为标准,将刑法中的犯罪分为微罪、轻罪和重罪三个层次。第二,从“管道式”的程序流转到多元化的程序分流。在整个刑事诉讼程序运行的过程中,认罪认罚从宽制度应当始终具备合理的将案件从刑事诉讼系统当中“滤出”的机能。侦查机关的微罪处分制度和公诉机关的酌定不起诉制度使认罪认罚的轻微刑事案件在审前程序中得到高效解决,减少进入审判程序的案件数量。审判阶段则主要通过繁简分流,对于必须进入审判的刑事案件在审判程序上区别对待。第三,从模糊化证明要求到证明要求的层级化。对于所有刑事案件,据以作出裁判的证据都应是“确实、充分”的,但这并不意味着“确实、充分”的证明标准在所有刑事案件中的要求都是同一的。应当以是否认罪认罚为程序分流的枢纽,形成针对轻微犯罪速裁程序、轻微犯罪简易程序、重罪普通程序简化审、一般普通程序及死刑程序,由低至高五个不同层级的证明要求。第四,从平面化的刑罚结构到层次化的刑罚体系。刑罚是对认罪认罚被追诉人是否从宽以及如何从宽这一实体性结果的外在表现。刑罚应更多地关心如何通过刑罚的方式恢复被犯罪破坏的社会关系,针对不同的主体、不同轻重的犯罪使用不同程度的“刑罚力”,来实现罪与刑的动态平衡。认罪认罚从宽制度的良性运行,需要刑罚功能的整体提升,逐步实现刑罚量的轻缓与刑罚种类的丰富,并着眼于刑罚制度与犯罪纵向层级以及多元刑事诉讼程序间的协调。如“严主宽辅”的重罪刑罚制度,“宽主严辅”的轻罪刑罚制度,以半监禁刑、非监禁刑为主的微罪刑罚制度。第五,运行保障。以权利供给来实现权力制约与权利保障,已成为我国刑事诉讼权力与权利关系变化的必然要求。通过完善刑事和解制度,为被追诉人与被害人和解创造更加全面的机会与可能,关照被害人权利恢复,实现认罪认罚从宽制度与刑事和解制度的相互保障。通过全面确立证据开示制度及构建系统性的刑事法律援助制度,赋予被追诉人充分的防御性权利,迫使追诉方恪守界限,以平等的姿态同被追诉人对话,保障控辩合意的自愿与真实,为认罪认罚从宽制度的运行创造良好的现实基础及制度环境。

董凡^[8]（2019）在《知识产权损害赔偿制度研究》文中研究表明国内学者研究知识产权侵权损害赔偿制度及司法实践,历来注重对知识产权侵权行为的构成、责任方式等问题的定性探究,而较少重视对知识产权损害赔偿功能、原则、数额的确定等核心内容进行充分的论证与实证分析。以致于我国知识产权损害赔偿制度实施的法律效果、社会效果一直饱受诟病,并与我国创新驱动发展战略的推进要求不相适应。现阶段,学理界与实务界认为知识产权保护情势严峻的主要原因在于知识产权损害赔偿制度尚未充分发挥保护权利人、遏制侵权行为、持续激励创新的制度效果,并且取得了一定的研究成果。但是,现有的研究成果多数仅简单借用传统民事损害赔偿制度内容,十分缺乏在传承继受基础上形成创新发展性质的研究成果。因此,国内多数研究结论与建议亦无法有效解决我国知识产权保护面临的恶意侵权、重复侵权、赔偿低、举证难等突出问题。本文在基于知识产权损害赔偿特殊性以及我国司法审判实践的现实情势,围绕“制度本体内容构成与适用现状”、“制度功能与基本原则”、“具体赔偿方式及其适用路径”与“制度完善对策”四大主轴,设计研究框架,展开深入研究,提出对策建议。在“制度本体内容构成与适用现状”部分,旨在探求知识产权损害赔偿制度的核心组成内容及其内涵。知识产权损害赔偿制度在损害意涵、制度功能、基本原则、多元赔偿方式方面明显有别于传统的民事损害赔偿制度。同时,通过对1769件知识产权损害赔偿裁判案件的实证分析,可以清晰地发现我国知识产权损害赔偿在司法适用过程中存在缺失基础理论指引、具体赔偿方式适用空间有限、法定赔偿裁量空间较大以及缺乏专门证据制度等显现问题。在“制度功能与基本原则”部分,深入剖析知识产权损害赔偿的制度功能与基本原则两大方面。基于现有侵权情势严峻、赔偿额补偿效果遏制社会创新潜力以及传统民事损害赔偿理念难以解释突破法定赔偿上限等现实状况,进而强调“预防功能”的重要性;知识产权损害赔偿应将预防功能与救济功能置放于同一功能价值位阶,以发挥其遏制侵权、促进创新的制度效果。传统民事损害赔偿以填平救济原则作为最主要的计赔原则,而知识产权损害赔偿在坚持填平救济原则的同时,还应当明确引入和确立市场价值原则和比例原则,构建知识产权损害赔偿“三原则”内容体系。在适用填平救济原则作为确定赔偿实现目标的基础上,具体适用市场价值原则来确定初步的损害赔偿数额,再适用比例原则确定最终的合理损害赔偿额。在“赔偿方式及其适用规则”部分,实际损失应当厘清侵权行为与损害结果之间的因果关系;另外,法官在适用实际损失和侵权获益赔偿方式以确定损害赔偿数额时,应当持“分摊原则为原则,以整体市场价值原则为例外”的裁判逻辑;适用“许可使用费赔偿”方式时,应当扩大合理许可费基准范围,适当援引域外计算合理许可费基数的司法经验;同时,应当确立“法定赔偿”的量化裁判标准。同时,我国应当全面引入“惩罚性赔偿”,并在适用规则方面设计精细化赔偿倍数的考量因素。基于上述研究,本文认为我国知识产权损害赔偿制度需从实体法、程序法和相关配套制度三方面进行完善。在实体法维度,应当修正知识产权损害赔偿方法的法定位序及适用关系,即构建知识产权侵权损害赔偿的赔偿基准、取消适用损害赔偿方法的法定位序限定等;删除许可使用费合理倍数中“倍数”的立法措辞,而以“合理许可使用费”的赔偿方式代替;适当修正法定赔偿的最低判赔限制与至高判赔上限,以及统一“法定赔偿”的立法措辞;提出以“故意侵权”和“实施两次以上的侵权行为或者侵权情节严重”作为惩罚性赔偿的适用条件,并且统一判赔倍数的幅度。在程序法维度,提出在知识产权损害赔偿诉讼证据收集阶段确立诉讼证据披露规则与证据保全规则;在诉讼庭审过程中确立举证妨碍规则以及降低证明标准的完善建议。在相关配套措施方面,应当强调通过发挥知识产权损害赔偿司法政策的指引作用;强化知识产权案例指导制度的司法示范作用,以及在确定损害赔偿数额时引入知识产权损害赔偿评估机制及司法会计制度。通过上述完善对策的实施,促进知识产权损害赔偿制度发挥出最优的法律效果和社会效果。

熊亚文^[9]（2019）在《刑法前置化及其制约》文中研究指明晚近以来我国以及世界主要国家的刑事立法趋向表明,以法益保护前置化和刑事处罚早期化为基本特征的刑法前置化,已经成为不可阻挡和逆转的共同潮流。毫无疑问,将刑法的触角延伸到新兴的超个人法益领域以及传统法益侵害与危险的前阶,有利于发挥刑法的法益保护和社会防卫机能。但是,刑法体系的预防走向必然也潜含着对传统刑法的自由主义与形式法治的重大威胁。因此,如何在正视刑法前置化发展趋势的同时,从现有的宪法法律体系中发展出有效的制约框架,使现代刑法在权利保障与法益保护之间维持平衡,便成为一个历久而弥新的重要课题。总体上,本文遵循“现象→问题→对策”的研究进路,围绕两条主线（刑法前置化的基本内涵和立法类型）,分别从两个教义学层面（刑法教义学的基础理论与中层理论）展开研究。主要内容与核心观点如下:第一章,刑法前置化的基本理论。在理论上,刑法前置化的基本内涵包括法益保护前置化与刑事处罚前置化,二者之间是目的与手段、内容与形式的关系。在立法上,刑法前置化主要表现为抽象危险犯（包括累积犯、单纯行为犯）、实质预备犯以及帮助行为正犯化等犯罪类型。刑法的前置化发展趋势具有坚实的社会根基和一定的法理支撑,其外部驱动因素在于现代社会与日俱增的安全和控制需求,内部驱动因素则在于刑法体系自身的预防性面向和机能。第二章,刑法前置化的法教义学审视。本章先从刑法教义学基础理论层面对刑法前置化的两个基本内涵——法益保护前置化与刑事处罚前置化——分别存在的理论问题予以批判性分析,再从刑法教义学中层理论层面对刑法前置化的三种立法类型——抽象危险犯、实质预备犯与帮助行为正犯化立法——各自存在的处罚正当性问题展开类型化分析,从而指出刑法前置化在理论上存在背离传统刑法教义学基本原理的倾向,在立法上存在处罚不当罚行为的疑问。第三章,刑法前置化的制约框架。现有的刑法前置化制约理论要么仅局限于刑法内部的保障机制,要么仅止步于预防刑法的立法层面。事实证明,纯粹刑法体系内部的保障机制无法担起限制刑法过度扩张和处罚前置之重任,而纯粹立法层面的限制理论面对既存的刑法前置化立法显然也于事无补。刑法前置化制约框架之构建应当从两个维度展开:第一,从预防刑法的制定与适用维度上来看,刑法前置化的制约框架应当包括立法层面上的制约与司法层面上的制约;第二,从制约机制的法律位阶维度上来看,刑法前置化的制约框架应当包括宪法层面上的制约与刑法体系内部的制约。只有立足于整个宪法法律体系,从立法和司法两个层面构建刑法前置化的制约框架,才能真正全方位地将预防性刑法规范的处罚范围限制在合法且正当的界限之内。第四章,刑法前置化的立法制约。在立法层面,刑法前置化的制约框架包括两个大的方面:一是刑法与宪法相结合的“合宪性制约”,具体包括法益保护的宪法关联审查（目的正当性审查）,以及刑事处罚的比例原则审查（手段正当性审查）。二是刑法体系内部的“教义学制约”,具体包括法益保护原则、行为刑法原理、刑罚的正当化根据等刑法教义学基础理论对立法理念的引领,以及刑法明确性原则、罪刑相适应原则、刑法体系协调性等刑法教义学具体原理对立法技术的指导。第五章,刑法前置化的司法限制。在司法层面,对于我国刑法中不同类型的前置化立法,应当分别利用各自背后的具体教义学原理限制其处罚范围。对于抽象危险犯立法,需要进一步区分真正的抽象危险犯与准抽象危险犯（适格犯）,并对后者采取“个案认定、实质判断、允许反证”的司法适用逻辑。对于实质预备犯立法,根据预备行为的处罚正当性教义,需要确立其预备行为原则上不可罚、兜底条款应作同类解释、仅限保护重大法益等限制适用规则。对于中立帮助行为正犯化立法,应基于中立帮助行为的可罚性理论限制处罚范围;而对于其他帮助犯的相对正犯化立法,则应确立“以处罚犯罪实行行为的帮助为原则,以处罚犯罪预备行为的帮助为例外”的限制适用规则。

徐海波^[10]（2018）在《刑事不法内涵在犯罪化立法中的作用研究》文中研究表明犯罪化立法的科学化与法治化问题属于值得进一步深入研究的重大现实课题。近些年来,我国的犯罪化立法呈现出频繁扩张的局面。尽管我国大部分新增罪名具有科学性与合理性,但也有少部分罪名在一定程度上存在背离刑事不法内涵之虞。刑事不法内涵以实质的犯罪概念为根基,与犯罪化立法之间关联紧密,故犯罪化立法应当充分契合刑事不法内涵的内在要求。合理诠释刑事不法内涵,能对我国犯罪化立法提供有益的指引与合理的限定作用,基于其本身承载着重要的学理价值与实践意义,本文对刑事不法内涵与犯罪化立法的关系进行阐述,对刑事不法内涵在既有研究的基础上进行重新诠释,对刑事不法内涵在犯罪化立法中的具体作用展开分析,运用刑事不法内涵对犯罪化立法进行检视,并对犯罪化立法的扩张予以合理限定,以期为推动我国犯罪化立法的科学化与法治化提供有益参鉴。除导论与结语外,全文共分五章。第一章阐述刑事不法内涵与犯罪化立法之间的关系。刑事不法内涵之廓清对行为是否应当被犯罪化能起到有效的指引导向作用,故而对刑事不法内涵的基本含义首先进行逻辑前提的界定,且对刑事不法内涵相关概念进行简要辨析,然后论述刑事不法内涵与犯罪化立法之间的内在关系,最后阐明刑事不法内涵对犯罪化立法的影响。本文中所言的刑事不法内涵指实质的刑事不法内涵,着眼于对犯罪行为的本质属性进行探索分析。刑事不法内涵主要包含“犯罪的内涵与本质”“实质的违法性”以及影响犯罪化立法的深层理论重要因子。刑事不法内涵与犯罪化立法之间的内在关系是:刑事不法内涵应当契合犯罪化立法的基本理念,而犯罪化立法也应当契合刑事不法内涵的内在要求。犯罪化立法的基本理念主要从刑法创制的目的与功能、刑法的谦抑性以及刑罚必要性这三个方面展开论证。基于刑事不法内涵要求,某一行为与刑事不法内涵的基本要素相符合,方可对其进行犯罪化立法。刑事不法内涵对犯罪化立法的影响表现为:作为犯罪化与非犯罪化立法之边界,保障公众的人权与自由,促进犯罪化立法的科学化与法治化。第二章主要针对刑事不法内涵在我国犯罪化立法中的既有理论进行梳理、反思并予以重新诠释。传统的刑法学观点认为,犯罪的本质主要是社会危害性,因而社会危害性是刑事不法内涵的主要内容,但社会危害性理论存在抽象、模糊的弊端,难以对犯罪化立法进行全面指导与合理限缩。当前学界从法益与规范的对立出发,映射于实质的违法性上,存在法益侵害说与规范违反说之争。然而,单纯以法益侵害说或以规范违反说对刑事不法内涵进行诠释均失之片面,难以对犯罪化立法进行科学全面的指导。由于单一的理论解释路径均存在不足,故而应当对法益侵害说与规范违反说进行融合并予以延展。法益的有无与大小程度直接决定着行为是否应当被犯罪化,因而法益应当作为刑事不法内涵的核心内容。刑事政策影响法益保护的必要性,与刑事立法之间存在交互作用,因此有必要将其纳入刑事不法内涵的理论诠释范畴。规范理论主要体现为法规范、文化规范以及社会伦理道德规范,社会伦理道德规范是规范理论中的主要形式。规范理论体现到行为之上即为“行为反规范性”,行为反规范性主要体现为行为背德性,而行为背德性能够提升法益的保护程度,因而也应当将行为背德性纳入刑事不法内涵的理论诠释范畴。质言之,应当以法益为中心,融合刑事政策与行为背德性对刑事不法内涵进行重新诠释。第三章则着重对刑事不法内涵诸要素在犯罪化立法中的具体作用展开分析。对于法益,历史上主要存在权利侵害说、财侵害说、状态说、利益说这几种颇具影响力的学说,利益说相对合理。行为若侵犯了值得刑法保护的重要生活利益,则应对该行为予以犯罪化。法益能够成为前实定法概念,但其不能过度精神化,法益以其自由主义的理论根基对犯罪化立法进行科学保障,因此法益在犯罪化立法中具有十分核心的指引作用。刑事政策对于犯罪化立法有着至关重要的影响,如国家所推行的宽严相济的刑事政策往往会影响行为在刑事立法上的入罪与否。因此,刑事政策往往在很大程度上决定了犯罪圈的大小,而犯罪圈的界定也反映了一个国家刑事政策的基本趋向。对于行为背德性,应充分考虑其在刑法中的应有地位,行为背德性属于某些违背社会伦理道德类型的犯罪化立法中应予考量的重要因素。某些违背社会伦理道德又严重侵害法益的行为应当予以犯罪化。以社会伦理道德为基底的行为背德性与犯罪化立法密切相关,其能通过自身的存在提升法益的保护程度,进而推动对行为的犯罪化立法。第四章探讨的重心是在回顾我国犯罪化立法发展历史的基础上,基于刑事不法内涵对我国既有的犯罪化立法进行检视。通过对我国已经颁布的十个刑法修正案进行梳理可以得知,许多新增罪名的确存在必要性,大部分犯罪化立法有其正当性。但基于刑事不法内涵检视我国近些年来的犯罪化立法,也可发现偏离立法科学性和合理性的倾向,主要体现为刑法介入的早期化、前置化以及象征性立法和情绪性、应激性立法的扩张。刑法介入的早期化、前置化又包含预备行为实行化与抽象危险犯的扩张,相关罪名的增设存在对刑事不法内涵要求的背离。象征性立法往往基于对社会问题的情绪以及价值偏好,过度重视国家安全与社会秩序之控制而带有很大的非理性,在很大程度上远离了刑事不法内涵的基本范畴。而情绪性立法与应激性立法的扩张由于受到民意与社会舆论的影响,在忽视刑事不法内涵内核及其影响因素的情形下进行犯罪化立法,呈现出非理性。可以说,我国的部分犯罪化立法忽略对法益的实质考量与刑事政策应然趋向以及对行为背德性的遵循,在犯罪化立法时往往更多考虑对国民的安抚,过分注重社会秩序控制,没有坚守刑事不法内涵的内在要求,在一定程度上存在对刑事法治精神的背离。第五章重点论述刑事不法内涵对我国犯罪化立法扩张的具体限定。首先,应通过限定法益的含义进而对犯罪化立法扩张进行限定,并对不同类型的犯罪化立法扩张发挥针对性的限定作用。法益含义的限定需要明确:法益是一种生活利益或生活权益;法益应当与人相关联;法益概念不必与文化权益相关;法益的判定应坚持可以被直接感触或感受的基本标准,且不得牺牲自由主义的精神内核进行犯罪化立法;确定为刑法法益时也应遵循比例原则与利益衡量原则。刑法只有对较为重大的法益受到侵害或面临急迫的危险时才予以保护。其次,对于刑事政策应当进行合理的限制,从而对犯罪化立法的扩张实现合理限定。刑事政策基于刑事一体化的视野下在刑法体系内应当受到限定,应通过抉择机制与评估机制对刑事政策的科学性进行外部限制,通过判断和抉择出刑事政策的应然价值对刑事政策的目的进行必要的限制,并对刑事政策宽严维度的选择进行限制,对刑事政策进行谦抑限制。最后,行为背德性对犯罪化立法扩张也应限定。通过行为背德性在利益的范畴内判断,从而限定犯罪化立法的扩张。尽管行为具有背德性,但倘若未侵害重大法益,也不应犯罪化。行为背德性还可通过对伦理道德标准高低的判断对犯罪化立法的扩张予以限定,对于要求高标准的社会伦理道德的行为不能进行犯罪化立法。对于行为背德性的理解应当结合社会的相当性,要求行为背德性达到一般人无法容忍的程度才能进行犯罪化立法。倘若仅仅具有法益侵害,没有严重逸脱社会相当性,对该行为就不能进行犯罪化立法。

二、当代中国刑法体系功能研究──兼及系统论方法的运用（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、当代中国刑法体系功能研究──兼及系统论方法的运用（论文提纲范文）

（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（2）论刑法的体系解释（论文提纲范文）

（3）政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析（论文提纲范文）

（5）当代中国法治话语研究（论文提纲范文）

（6）环境刑法保护客体研究 ——系统理论视角下规范违反说之提倡（论文提纲范文）

（7）认罪认罚从宽制度研究（论文提纲范文）

（8）知识产权损害赔偿制度研究（论文提纲范文）

（9）刑法前置化及其制约（论文提纲范文）

（10）刑事不法内涵在犯罪化立法中的作用研究（论文提纲范文）

四、当代中国刑法体系功能研究──兼及系统论方法的运用（论文参考文献）

• [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [2]论刑法的体系解释[D]. 王思维. 华东政法大学, 2021
• [3]政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析[D]. 刘晓鸣. 吉林大学, 2020(03)
• [4]论不纯正不作为犯的保证人地位 ——以中德刑法比较研究为视角[D]. 方向楠. 深圳大学, 2020
• [5]当代中国法治话语研究[D]. 邹鹏. 华东政法大学, 2020(02)
• [6]环境刑法保护客体研究 ——系统理论视角下规范违反说之提倡[D]. 吴霞. 中南财经政法大学, 2019(02)
• [7]认罪认罚从宽制度研究[D]. 白宇. 中国人民公安大学, 2019(05)
• [8]知识产权损害赔偿制度研究[D]. 董凡. 华南理工大学, 2019(01)
• [9]刑法前置化及其制约[D]. 熊亚文. 厦门大学, 2019(07)
• [10]刑事不法内涵在犯罪化立法中的作用研究[D]. 徐海波. 海南大学, 2018(06)

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